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La médiation : Processus de développement durable des entreprises

Par Thierry Noëllec, le 25/03/2014
Catégorie : Pratique de la Médiation

CorinneGrosbartCorinne Grosbart est avocate et médiatrice agréée. Dans un long article paru en 2012, elle aborde de manière exhaustive les aspects et les implications de la médiation en France et son application encore méconnue dans les entreprises. Cet article est ici reproduit in-extenso avec son aimable autorisation. 

 


Pour un contact direct avec Corinne Grosbart, voici le lien vers son site.


 

La directive 2008/52/CE du Parlement européen, du 21 mai 2008, facilite le recours à la médiation comme méthode de résolution des litiges transfrontaliers en matière civile et commerciale. Elle a été introduite dans la législation française par l’ordonnance du 16 novembre 2011, à laquelle vient s’ajouter le décret du 20 janvier 2012. La volonté étant d’améliorer le régime de la médiation et d’en promouvoir l’essor, il a été décidé de ne pas limiter la transposition de la directive au seul domaine des médiations transfrontalières, mais de l’étendre également aux médiations nationales.

Le Centre français d’arbitrage de réassurance et d’assurance (Cefa-rea) met à la disposition des acteurs du secteur de l’assurance un règlement de médiation, et ce, afin de répondre aux attentes des parties lors de litiges nationaux ou internationaux. Il s’est associé au Centre de médiation et d’arbitrage de Paris (Cmap) pour la mise en œuvre des règlements de conflits par cette voie. Nous insisterons ci-après plus particulièrement sur la médiation volontaire, qu’elle soit conventionnelle ou spontanée.

Un mode alternatif de règlement des conflits

L’ordonnance du 16 novembre 2011 (art. 21) dispose : « La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leur différend, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. » L’article 1530 du code de procédure civile (décret du 20 janvier 2012) précise : « La médiation s’entend, de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence. »

Le Cmap présente, quant à lui, la médiation de la manière suivante : « La médiation est un mode amiable de règlement des conflits par lequel un tiers impartial et indépendant intervient entre deux ou plusieurs parties afin de les aider à résoudre le différend qui les oppose, de faciliter la recherche d’une solution négociée en évitant ainsi le recours à un procès. Ce tiers doit être véritablement extérieur aux parties, c’est-à-dire n’avoir aucun intérêt à la solution que les parties peuvent trouver. Il ne s’agit pas de trancher un litige comme le ferait un juge, ou un arbitre. » La mise en œuvre du droit par le procès favorise la radicalisation des positions et l’imposition d’une solution. Le juge se base uniquement sur les faits, les positions, la loi, sans tenir compte d’éléments sous-jacents au litige tels que le vécu, les perceptions, les malentendus, les sentiments, les craintes, les intérêts, les besoins, les émotions et les valeurs. Au contraire, la médiation permet aux personnes en litige de se réapproprier la gestion de leur conflit, l’accent se trouve ainsi mis non pas sur l’objet du différend, mais sur le blocage de la communication entre les parties en conflit. Les parties redeviennent les acteurs de leur propre conflit en s’adjoignant les services d’un médiateur, qui facilite la communication, véritable catalyseur humain, garant d’un processus qui a pour objectif de transformer ainsi les perceptions que peuvent avoir les parties au conflit qui les oppose afin de parvenir à un accord. Le but de la médiation est de faire émerger une solution qui vient des parties et non de leur proposer une solution extérieure. Le médiateur est un facilitateur qui agit sur le processus de recherche de l’accord et non pas sur le contenu de cet accord lui-même.

Il convient d’insister en particulier sur la notion de « processus structuré » telle que définie dans l’article 21 de l’ordonnance du 16 novembre 2011. La médiation n’est, en effet, pas une procédure rigide et n’est pas soumise aux règles du code de procédure civile contrairement à d’autres modes alternatifs de règlement de conflits (MARC). La médiation est un acte de volonté, c’est un contrat qui implique les parties (les médiés) et le médiateur. Les pivots centraux de ce processus sont la liberté d’adhérer ou de renoncer à ce processus, la neutralité, l’impartialité et l’indépendance du médiateur, la confidentialité du processus et des débats, le médiateur s’assurant de l’accord des médiés sur les règles de communication proposées par lui et sur la confidentialité des réunions plénières ou en caucus. Durant ce processus, le médiateur conduit les parties à trouver l’objet de leur différend et procède par une écoute active et empathique. Il fait en sorte d’amener les parties vers leurs besoins, les invite à la recherche de solutions et à la rédaction d’un accord. La médiation ne peut jamais être imposée, elle n’est pas une convàcation d’autorité, ni le résultat d’une clause compromissoire, la médiation est un procédé qui repose entièrement sur l’autonomie des participants. Son processus rejoint celui de la maïeutique. Le médiateur contribue à l’émergence d’une ou de solutions autonomes et donc à stimuler la créativité des médiés et en avoir lui-même. La médiation a des caractéristiques qui lui sont spécifiques, une définition très rigoureuse, mais elle pâtit souvent d’une utilisation (dans son appellation) inappropriée, qui entraîne des confusions entre la conciliation, l’arbitrage, la négociation ou la transaction.

Ce qu’elle n’est pas

Si le législateur perdure à opérer une confusion entre conciliation et médiation, il convient de rappeler que le conciliateur, tel qu’il est prévu par le code de procédure civile, se soumet tout d’abord à une procédure, et non un processus, il ne peut se défaire du principe du contradictoire, il doit respecter les règles d’ordre public à peine de nullité, résoudre un problème d’ordre ponctuel, souvent juridique, et propose lui-même une solution.

L’arbitre a le pouvoir de juger. Ce pouvoir juridictionnel lui est donné par les parties et il rend une sentence qui s’impose aux parties. La différence entre la conciliation, l’arbitrage, le jugement et la médiation, et que si elles sont ternaires dans la structure, la médiation est la seule à être ternaire dans son résultat. En effet, le juge, l’arbitre doivent trancher et, dès lors, le résultat se trouve être binaire et non ternaire, les parties sont dépossédées de leur conflit, mais également de la solution imposée par le juge ou l’arbitre. Or, la médiation se situe dans les processus de dépassement du conflit et de construction d’un avenir entre les parties.

A la différence de la médiation, la conciliation peut être imposée par une autorité publique, par exemple dans le cadre d’une procédure ou dans le cadre d’un contentieux du contrat de travail, ou dans les recours pré-contentieux. Le conciliateur, de par son statut, n’a pas une totale liberté créatrice. Il doit respecter une procédure et son activité est bornée par des limitations de saisine et de délais telles que, par exemple, les médiateurs en assurance.

En effet, la création d’une fonction de médiation dans le domaine des assurances ou des banques, ou du crédit, résulte de l’incitation des pouvoirs publics ; par exemple, la charte de la médiation de la FFSA prévoit un dispositif à deux niveaux. Un au niveau de chaque entreprise d’assurance confié à une personnalité extérieure et un second au niveau de la FFSA. Il s’agit d’un médiateur professionnel, désigné à l’unanimité par un conseil composé du président de l’Institut national de la consommation, du président de la Commission consultative de l’assurance et du président de la FFSA. Il opère selon une procédure très juridique et rend un avis motivé dans les trois mois suivant sa saisine. Il tranche, en conséquence, le point qui lui est soumis en donnant son avis personnel.

De tels médiateurs, que l’on appelle également institutionnels, suscitent la plupart du temps la méfiance des usagers qui ne les perçoivent pas comme étant des tiers indépendants, neutres et impartiaux. La médiation ne peut donc se concevoir sans un tiers extérieur, n’ayant aucun pouvoir institutionnel. Le médiateur doit être extérieur, c’est ce qui lui donne son caractère distinctif. En conséquence, s’il entretient un lien juridique de subordination ou de représentation avec un des médiés, il ne peut pas être médiateur. Par ailleurs, la transaction fait partie des contrats synallagmatiques qui exigent la réciprocité des concessions (art. 2044 du code civil). En l’espèce, le tiers est totalement absent de la transaction.

La négociation n’est pas ternaire, car on peut négocier à deux, le tiers n’est pas indispensable. Le but de la négociation est d’arriver à une solution médiane, ce qui n’est pas le cas de la médiation.
La médiation est donc différente de la conciliation, négociation, arbitrage et transaction.

Intérêt et finalité

La médiation peut être utilisée en cas d’existence ou non d’une clause de médiation figurant dans le contrat liant les parties (contrat d’assurance, contrat d’intermédiation, contrat de prestations de services, contrat de fournisseur, etc.). En présence d’une clause de médiation insérée dans un contrat, les parties se verraient déclarer irrecevables à agir devant une juridiction sans avoir mis en place le processus de médiation au préalable, et l’une d’entre elles pourrait exciper d’une fin de non-recevoir (C. cass., ch. mixte, 14 février 2003, Bull. civ. n°1). Sans clause, une des parties interroge la partie adverse sur un accord éventuel afin d’utiliser ce processus. Elles pourront, l’une ou l’autre ou les deux, solliciter du Cefarea/Cmap la mise une place d’une médiation.

L’avocat, conseil de l’entreprise, peut également prescrire à son client
 la mise en place d’une médiation dans le souci de préserver l’intérêt des parties et dans le but d’une résolution rapide de leur conflit. Il participera au processus. Dans ce cadre, l’avocat a un rôle plus large. Sa nouvelle mission consiste à évaluer l’intérêt d’un accord potentiel ou les risques d’un refus. Il éclaire le choix de la partie, procède à la rédaction d’un accord lorsqu’une solution est trouvée. Les parties peuvent décider de mettre en place une médiation en cours de procédure, elles solliciteront alors du juge un sursis à statuer. Du point de vue des parties (sondage auprès des médiés), les principales motivations pour avoir recours au processus de la médiation sont :

- préserver de bonnes relations : la rétractation des marchés et des interlocuteurs peut conduire légitimement une entreprise à vou- loir maintenir des liens contractuels et des liens d’entreprise avec la partie qui l’oppose au différend ;

- gagner du temps : le médiateur tente de parvenir à un règlement amiable du différend dans un délai rapide (82 % des conflits trouvent leurs solutions en moins de 30 heures, évitant les longues procédures) ;

- limiter les frais et éviter le coût du procès. Une convention fixant le barème des frais et honoraires leur est soumise en amont de la médiation ;
- préserver la confidentialité, un des pivots central du processus de la médiation.

L’article 21-3 de l’ordonnance du 16 novembre 2011 confirme ce principe de confidentialité, il innerve l’ensemble du processus de médiation et s’impose à l’ensemble des personnes qui y participent. Ce qui leur permet une libre expression et une créativité dans l’énoncé des solutions qu’elles peuvent proposer pour régler leur différend. Si une instance a déjà été introduite devant le tribunal ou un arbitrage sollicité, la médiation interrompt la procédure, elle est conduite sous le même sceau de confidentialité. Le juge ne sera informé que de l’échec ou du succès de la médiation.

Le droit d’accès à la médiation est préservé par l’article 2238 du code civil qui suspend la prescription à compter du jour où les par- ties conviennent d’y recourir.
Les parties peuvent exploiter de manière optimale le conflit en recherchant le dépassement des différends et en construisant une relation positive et pleine d’avenir.

Principes fondamentaux

C’est par l’assise de grands principes fondamentaux que le sens de la médiation prend toute sa force. Le premier principe est la liberté des parties, et ces deux corollaires : le médiateur n’est garant que du processus, il n’a pas de pouvoir sur le fond du litige.

Le médiateur est neutre, impartial et indépendant. Les parties adhèrent à l’esprit, aux règles de communication, à la confidentialité et au processus. Cette adhésion nécessite l’information sur le cadre et les méthodes que donne le médiateur avant tout démarrage de la médiation elle-même. Il recueille le consentement des médiés sur le cadre et sur la confidentialité.

L’article 21-2 de l’ordonnance du 16 novembre 2011 dispose : « Le médiateur accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence. » L’indépendance, qui était listée précédemment, ne se retrouve pas dans le texte de l’ordonnance. Mais elle est nécessairement maintenue dans la pratique. Les médiateurs signent des chartes de déontologie et adhérent au règlement des centres de médiation. Le médiateur doit être indépendant, il ne peut intervenir dans une médiation impliquant des personnes avec lesquelles il entretient ou a entretenu des liens personnels, économiques ou professionnels.

L’appréciation de cette indépendance est l’absence de soumission à un pouvoir hiérarchique, mais également une indépendance fonctionnelle, sa saisine ne peut dépendre que de la volonté des parties. Le médiateur est soumis à l’impartialité et à la neutralité. Il n’a pas à prendre parti, ni à privilégier un point de vue sur un autre. La neutralité, elle, se réfère à la position du médiateur, il ne doit pas avoir d’intérêt direct dans l’issue du processus de la médiation.

Il aura à cœur de rappeler cette neutralité, cette impartialité, cette indépendance et le fait qu’il soit soumis lui-même au secret professionnel, à la confidentialité à l’instar des parties.
Il a la responsabilité de garantir l’existence de l’authenticité de la médiation tout au long du processus. Il n’a d’autre autorité que celle que lui reconnaissent les médiés qui s’adressent à lui sans la contrainte d’une quelconque institution. Son absence de pouvoir et le libre choix conduisent les parties en médiation à une attitude active, constructive, facilitant ainsi l’émergence de solutions qu’elles trouvent en toute autonomie. Enfin, il doit faire preuve d’empathie. En ce qui concerne leur formation, les médiateurs ont des diplômes, des formations et des expériences professionnelles antérieures variées. Ils sont soumis à la fois à un apprentissage théorique et à des ateliers pratiques. Sur ce point, il est à noter que le Cefarea agrée des médiateurs, via la formation donnée par le Cmap. Cette formation est sanctionnée par une épreuve écrite et un oral sur lesquels débouche un agrément, lequel est soumis à une formation continue obligatoire.

Pour finir, l’article 21-5 de l’ordonnance du 16 novembre 2011 précise, comme d’ailleurs la loi ancienne, que l’accord auquel parviennent les parties peut être soumis à l’homologation du juge, qui lui donne force exécutoire, cette homologation n’étant en rien obligatoire.

Processus gagnant-gagnant

La médiation permet aux parties de se réapproprier leur conflit, de perdre moins d’énergie, de limiter les coûts et de maintenir les relations. Les parties restent maîtres des solutions qu’elles proposent sur le règlement de leur conflit, ce qui constitue pour elles un gain de temps et d’argent non négligeable. Les avocats des parties médiées sont prescripteurs, conseils et rédacteurs du protocole d’accord. Les clients les remercient d’avoir été à leur côté tout en préservant les relations humaines et professionnelles à venir. La pratique démontre la satisfaction de l’accord obtenu (70 % de réussite) et la mise en œuvre sans difficulté de solutions trouvées par les médiés eux-mêmes.

La médiation inter-entreprise, conventionnelle ou spontanée, telle qu’elle vient d’être décrite, se pratique également intra-entreprise et se développe, de manière très rapide, notamment dans le cadre des risques psychosociaux. La possibilité, en cas de conflit interne ou externe à l’entreprise, de faire appel à la médiation s’avère être un outil qui va dans le sens des relations durables.